Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: erkennen, Folgen, Checkliste

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Werk- oder Dienstvertrag auf dem Papier steht, die externe Person im Alltag aber wie eine eigene Leiharbeitnehmerin oder ein eigener Leiharbeitnehmer geführt wird – eingegliedert in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Weisungen unterworfen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG). Die Folgen reichen von einem unwirksamen Vertrag über ein fingiertes Arbeitsverhältnis bis zum Büßgeld.

Dieser Beitrag behandelt genau diesen Verstoß: wie er im Alltag entsteht, woran man ihn erkennt, welche Rechtsfolgen er auslöst und wie man ihn mit einer laufenden Praxis-Prüfung verhindert. Die rechtliche Konstruktion von Arbeitnehmerüberlassung selbst und die Abgrenzung zu Werk- und Dienstvertrag erklärt der Schwesterbeitrag Arbeitnehmerüberlassung, das Gesetz im Überblick der Beitrag zum AÜG.

Wie entsteht verdeckte Arbeitnehmerüberlassung im Arbeitsalltag?

In den meisten Fällen ist es keine bewusste Täuschung, sondern Abnutzung. Der Vertrag startet sauber als Werkvertrag: ein abgrenzbares Werkergebnis, eine eigene Vorgesetzte oder ein eigener Vorgesetzter beim externen Dienstleister, eigene Arbeitsorganisation. Im Projektalltag übernimmt dann der Teamleiter des Auftraggebers die Feinsteuerung, weil das schneller geht als der Umweg über die externe Führung. Die Person wird in den Daily-Stand-up eingeladen, weil sie ja "eh dabei ist". Sie landet im Schichtplan, weil die Personalplanung sonst zwei Systeme pflegen müsste. Sie bekommt einen Firmenaccount, weil die IT des Auftraggebers schneller ist als ein externer Zugang zu beantragen.

Jede einzelne Anpassung wirkt harmlos. In der Summe verschiebt sich die gelebte Praxis von einem abgegrenzten Werk zu einer Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation mit Weisungsunterworfenheit – exakt die zwei Kriterien aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, die aus einem Dienst- oder Werkvertrag eine Arbeitnehmerüberlassung machen. Der Vertrag ändert sich dabei nicht mit. Genau diese Lücke zwischen Papiertext und Praxis ist der Verstoß.

Woran erkennt man verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?

Das Gesetz nennt zwei Kriterien: Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers und Weisungsunterworfenheit (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Beide zusammen begründen Arbeitnehmerüberlassung, unabhängig davon, wie der Vertrag heißt. Typische Signale in der Praxis:

• Fachliche und disziplinarische Einzelanweisungen kommen laufend vom Auftraggeber statt vom eigenen Arbeitgeber.
• Arbeitszeit, Arbeitsort und Pausen gibt der Auftraggeber verbindlich vor, nicht der eigene Betrieb.
• Die Person ist durch beliebiges anderes Personal ersetzbar, ohne dass sich am Auftrag etwas ändert.
• Abgerechnet wird nach geleisteter Zeit, nicht nach einem definierten, abgenommenen Werkergebnis.
• Eine eigene unternehmerische Organisation – eigenes Werkzeug, eigene Qualitätskontrolle, eigenes Projektmanagement – ist nicht erkennbar.

Ein einzelnes Signal macht noch keine Arbeitnehmerüberlassung. In der Gesamtschau mehrerer Punkte kippt die Bewertung.

Welche Rechtsfolgen hat verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?

Der Vertrag wird unwirksam

Hat der vermeintliche Werkvertragspartner keine Erlaubnis nach § 1 AÜG, sind die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und der betroffenen Person unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Seit der Kennzeichnungspflicht gilt das auch, wenn die Überlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person nicht vertraglich konkretisiert wurde (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG) – genau der Fall bei einem als Werkvertrag deklarierten, tatsächlich gelebten Überlassungsverhältnis. Die Unwirksamkeit tritt nicht ein, wenn die betroffene Person schriftlich binnen eines Monats gegenüber der Agentur für Arbeit erklärt, am Vertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber festhalten zu wollen (Festhaltenserklärung, § 9 Abs. 2 und 3 AÜG).

Ein Arbeitsverhältnis beim Auftraggeber wird fingiert

Ist der Vertrag nach § 9 AÜG unwirksam, gilt kraft Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und der betroffenen Person als zustande gekommen – rückwirkend zu dem Zeitpunkt, zu dem die Tätigkeit beim Entleiher hätte beginnen sollen (§ 10 Abs. 1 AÜG). Die Person hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem ursprünglichen Vertragspartner vereinbarte Entgelt. Der Auftraggeber wird damit ungewollt Arbeitgeber – mit allen Kündigungsschutz-, Urlaubs- und Vergütungsfolgen.

Bußgeld

Wer ohne die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis Arbeitnehmer überlässt oder eine überlassene Person ohne diese Erlaubnis tätig werden lässt, handelt ordnungswidrig; ebenso, wer die Kennzeichnungs- oder Konkretisierungspflicht verletzt (§ 16 Abs. 1 Nr. 1, 1a, 1c, 1d AÜG). Die Geldbuße beträgt in diesen Fällen bis zu dreißigtausend Euro (§ 16 Abs. 2 AÜG) – je Einzelfall, nicht als Pauschale für den ganzen Betrieb.

Erlaubnisentzug, wenn eine Erlaubnis besteht

Hält der vermeintliche Werkvertragspartner ohnehin eine Erlaubnis nach § 1 AÜG – etwa als Vorsichtsmaßnahme für genau solche Fälle –, kann die Erlaubnisbehörde diese für die Zukunft widerrufen, wenn sie aufgrund nachträglich bekannt gewordener Tatsachen berechtigt wäre, die Erlaubnis zu versagen (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Versagungsgrund ist unter anderem die fehlende Zuverlässigkeit, etwa weil arbeitsrechtliche Pflichten oder die Vorschriften zur Überlassungshöchstdauer nicht eingehalten wurden (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG).

Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und mögliche Strafbarkeit

Wird rückwirkend ein Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber fingiert, war dieser aus Sicht der Sozialversicherung von Anfang an der eigentliche Arbeitgeber. Eine Betriebsprüfung kann die Beiträge entsprechend nachfordern. Werden Beiträge zur Sozialversicherung als Arbeitgeber vorenthalten, kann das als Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt strafbar sein – mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (§ 266a Abs. 1 StGB); das trifft in der Praxis die persönlich verantwortliche Geschäftsführung, nicht das Unternehmen als solches.

Dieser Beitrag ordnet die Rechtslage anhand des Gesetzestexts ein und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall.

Wie prüft man die tatsächliche Praxis beim laufenden Einsatz?

Eine Vertragsprüfung reicht nicht – der Vertrag kann tadellos formuliert sein, während der Alltag längst Arbeitnehmerüberlassung lebt. Diese Checkliste prüft deshalb nicht den Text, sondern die gelebte Praxis, mit Blick auf genau die zwei gesetzlichen Kriterien Eingliederung und Weisungsunterworfenheit.

Wie verhindert man verdeckte Arbeitnehmerüberlassung dauerhaft?

Weil der Verstoß meist über Monate im Alltag entsteht und nicht am Tag der Vertragsunterschrift, hilft eine einmalige Vertragsprüfung wenig. Wirksamer ist eine wiederkehrende Praxis-Kontrolle: die Checkliste oben nicht nur beim Onboarding, sondern in regelmäßigen Abständen erneut durchgehen, solange der Einsatz läuft.

Zweitens braucht es einen klaren Eskalationsweg: Führungskräfte beim Auftraggeber, die aus Gewohnheit direkt Aufgaben an externe Personen verteilen, müssen wissen, dass Anweisungen über die externe Führung laufen – das ist eine Schulungsfrage, keine Vertragsfrage. Drittens lohnt es sich für Dienstleister, die regelmäßig Personal beim Kunden vor Ort einsetzen, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG vorzuhalten: Kippt ein Einsatz trotz aller Sorgfalt in eine Überlassung, ist das dann eine offen erlaubte, keine verdeckte und damit ordnungswidrige. Welche Klauseln ein sauberer Vertrag dazu ohnehin braucht, damit Papier und Praxis erst gar nicht auseinanderlaufen, zeigt der Beitrag zum Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

Häufige Fragen zu verdeckter Arbeitnehmerüberlassung

Ist verdeckte Arbeitnehmerüberlassung strafbar?

Der Verstoß gegen die Erlaubnis- oder Kennzeichnungspflicht selbst ist eine Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld bis zu 30.000 Euro (§ 16 AÜG), keine Straftat. Werden dabei Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten, kann das zusätzlich als eigenständige Straftat nach § 266a StGB verfolgt werden, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren.

Wer haftet – der Auftraggeber oder der vermeintliche Dienstleister?

Beide tragen ein Risiko. Der vermeintliche Dienstleister haftet ordnungswidrigkeitenrechtlich nach § 16 AÜG. Der Auftraggeber trägt zusätzlich das Risiko, nach § 10 AÜG rückwirkend als Arbeitgeber zu gelten – mit allen daraus folgenden Pflichten.

Muss die betroffene Person beim ursprünglichen Vertragspartner bleiben wollen?

Nein, das Gegenteil ist der gesetzliche Regelfall: Ohne eigenes Zutun gilt bei Unwirksamkeit automatisch ein Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber. Nur wer ausdrücklich binnen eines Monats schriftlich gegenüber der Agentur für Arbeit erklärt, am alten Vertrag festhalten zu wollen, bleibt beim ursprünglichen Arbeitgeber (§ 9 Abs. 2 und 3 AÜG).

Was unterscheidet verdeckte von offener Arbeitnehmerüberlassung?

Offene Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubt, im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet und durch eine gültige Erlaubnis nach § 1 AÜG gedeckt. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verschweigt genau das – meist hinter einem als Werk- oder Dienstvertrag deklarierten Rahmen, der im Alltag anders gelebt wird.

Schützt eine sauber formulierte Vertragsklausel vor dem Vorwurf?

Nein. Behörden und Gerichte bewerten die gelebte Praxis, nicht nur den Vertragstext. Ein Werkvertrag auf dem Papier ändert nichts daran, dass rechtlich Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wenn die Person im Alltag eingegliedert und weisungsgebunden arbeitet.

Kann die Zusammenarbeit nach einer aufgedeckten Fehleinordnung weitergehen?

Ja, sobald Vertrag und Praxis wieder deckungsgleich sind – entweder als offen gekennzeichnete Arbeitnehmerüberlassung mit gültiger Erlaubnis, oder als echter Werk- oder Dienstvertrag ohne Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers.